El Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia 641/2018 de 20 Noviembre que la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, extingue dicho uso.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión en que la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza familiar «por servir en su uso a una familia distinta y diferente».
Una de las consecuencias del divorcio es la interrupción de la vida conyugal entre los antes cónyuges. Esto determina el problema de a quién corresponde atribuir el uso de la vivienda en que venían viviendo los esposos junto con sus hijos en caso de que estos existan. A este problema concreto da solución nuestro Código Civil, en efecto, su artículo 96 CC dispone que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Por tanto, como vemos, el primer criterio que ha de seguirse para determinar el mencionado uso es el del pacto, y en defecto del mismo, el uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
En este sentido, hay que aclarar que la vivienda usada por los cónyuges como domicilio adquiere carácter de vivienda familiar, carácter que no se quiebra por la ruptura matrimonial, sino que sigue manteniendo la cualidad de domicilio familiar, y es esto mismo lo que el Código Civil atribuye el uso. La vivienda familiar, en palabras de la jurisprudencia, es aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Ahora bien, el carácter de familiar desaparece no solo desde el momento en que cónyuge e hijos hayan dejado de residir en la vivienda, sino también desde el momento en que tiene lugar la entrada de un tercero, pues la vivienda ha dejado de servir a los fines del matrimonio, ya que, en tal caso, comienza a servir en su uso a una familia distinta y diferente. En este caso, no tendría ya sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines.
La sentencia es entendida por un sector jurídico mayoritario como revolucionaria y positiva, pues se pone fin a posibles situaciones injustas, como el caso de padres que deben abandonar la casa familiar pues esta ha sido cedida en su uso a los hijos menores y a la madre custodia, y a su vez aquel se ve obligado a pagar la hipoteca de la a casa familiar más un alquiler o incluso una nueva hipoteca por su nuevo domicilio, unido a que la entrada en el hogar familiar de la pareja de su exmujer que se muda de forma permanente al domicilió familiar se produce gratuitamente, sin abonar ningún tipo de gasto, ya sea este parte del pago de la cuota de la hipoteca, ya sean los suministros. Por el contrario, otro sector considera que el fallo no vela por el interés del menor, que debe prevalecer en todo caso. A este último parecer responde la sentencia controvertida estableciendo que el interés del menor está compuesto por una serie de elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales, y es a estos elementos a los que se debe prestar atención en su conjunto para mantener el status que el menor venia disfrutando hasta el momento de la ruptura, y esto se consigue dando una respuesta adecuada de sus padres a los nuevos problemas económicos (gastos derivados de doble ubicación de los progenitores, alquileres, alimentos) y no solo con mantener a los hijos en la vivienda familiar. En este sentido, la Sala dispone que la medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda y que el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos, y que el interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente para mantener a los hijos en el uso de la vivienda. La Sala propone como alternativa a la extinción de la medida inicial de uso del domicilio familiar la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.
